Punto della situazione sulle Linee guida ANAC e sul nuovo Codice appalti

(A cura dell’Arch. Salvatore Lombardo – consulente per l’area contabilità lavori pubblici – Namirial S.p.A.)

Osservazioni sulle Linee guida ANAC e sul nuovo Codice appalti

Premessa

La pubblicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici con il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ha comportato diversi problemi per gli operatori del settore per la non contemporanea pubblicazione dei provvedimenti attuativi più flessibili, non essendo più previsto un Regolamento generale come il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
Le tre tipologie di provvedimenti attuativi consistono in:

1. decreti ministeriali e decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri;
2. delibere dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes, e in particolare le “Linee guida”;
3. delibere dell’ANAC a carattere non vincolante, anche tramite “Linee guida”.

Il Consiglio di Stato nell’Adunanza della Commissione speciale del 6 luglio 2016 fa le seguenti considerazioni:

1. i decreti ministeriali devono qualificarsi quali atti sostanzialmente normativi, dotati dei caratteri della generalità, astrattezza e innovatività, soggetti allo statuto proprio dei regolamenti ministeriali. Gli atti in esame devono osservare le regole sostanziali poste dal D.Lgs. n. 50/2016 e le regole procedimentali prefigurate dall’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con obbligo, tra l’altro, di: comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione; adozione previo parere del Consiglio di Stato; visto e registrazione della Corte dei conti; pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Le amministrazioni e gli enti aggiudicatori sono obbligati a osservare il precetto normativo, senza che alle stesse sia attribuito il potere di disattenderne il contenuto. La violazione dei decreti comporta l’illegittimità del provvedimento attuativo. I decreti, essendo privi di immediata lesività per la loro natura sostanzialmente normativa, potranno essere impugnati, normalmente, unitamente al provvedimento della stazione appaltante che ad essi dà attuazione;
2. le Linee guida vincolanti adottate dall’ANAC, come il Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire, non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare. Gli atti di regolazione delle Autorità indipendenti si caratterizzano per il fatto che il principio di legalità assume una valenza diversa rispetto ai normali provvedimenti amministrativi. La natura vincolante delle Linee guida non lascia poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione;
3. le Linee guida non vincolanti sono anch’esse atti amministrativi generali, con consequenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo. Esse perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti. La natura non vincolante delle linee guida giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione.

Il D.P.R. n. 207/2010 continuerà a trovare applicazione fino all’entrata in vigore di queste nuove modalità esecutive (art. 216 del Codice).

L’ANAC fino ad oggi ha emanato le 6 Linee Guida di seguito elencate:

1) Linee Guida n. 1
Delibera n. 973 del 14 settembre 2016 – Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” (deliberata dal Consiglio il 14 settembre 2016)

2) Linee Guida n. 2
Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (deliberata dal Consiglio il 21 settembre 2016).

3) Linee Guida n. 3
Delibera n. 1096 del 26 ottobre 2016 – Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni».

4) Linee Guida n. 4
Delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 – Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

5) Linee Guida n. 5
Delibera n. 1190 del 16 novembre 2016 – Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”.

6) Linee Guida n. 6
Delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 – Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».

7) Linee Guida n. 7
Delibera n. 235 del 15 febbraio 2017 – Linee guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016».

1. Le linee guida ANAC sulla direzione dei lavori

Altre Linee guida sono in fase di rielaborazione dopo le osservazioni del Consiglio di stato, in particolare quelle riguardanti:

• Il Direttore dei Lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto (art. 111, comma 1, del Codice);
• Il Direttore dell’esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto (art. 111, comma 2, del Codice).

1.1 Le osservazioni del Consiglio di Stato

La riscrittura delle Linee guida di cui ai punti a) e b) del paragrafo precedente si è resa necessaria a seguito del parere del Consiglio di Stato, Parere 3 novembre 2016, n. 2282 (Adunanza della Commissione speciale del 19 ottobre 2016) sullo «Schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida recanti “Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto” e “Il Direttore dell’Esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto”».

Il Consiglio di Stato ha fatto rilevare diverse incongruenze tra le quali:

• una serie di disposizioni che contrastano con le norme del Codice dei contratti;
• la formulazione troppo discorsiva;
• le ripetizioni di norme primarie già contenute nel Codice. La clonazione di una norma primaria in una fonte di rango secondario è contraria ai canoni di semplificazione;
• il certificato di regolare esecuzione dovrebbe essere trattato nella regolamentazione del collaudo tecnico-amministrativo;
• le verifiche sul subappalto spettano alla Stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, mentre il decreto prevede che i controlli siano svolti solo dal direttore dei lavori.

La Linea guida a) stabiliva che ai sensi dell’art. 217, comma 1, lett. u), del Codice le indicazioni della stessa Linea guida sostituivano i seguenti articoli del D.P.R. n. 207/2010:

TITOLO IX – CONTABILITA’ DEI LAVORI

CAPO I – Scopo e forma della contabilità
Art. 178 – Fondi a disposizione delle stazioni appaltanti
Art. 179 – Lavori in economia contemplati nel contratto
Art. 180 – Accertamento e registrazione dei lavori
Art. 181 – Elenco dei documenti amministrativi e contabili
Art. 182 – Giornale dei lavori
Art. 183 – Libretti di misura dei lavori e delle provviste
Art. 184 – Annotazione dei lavori a corpo
Art. 185 – Modalità della misurazione dei lavori
Art. 186 – Lavori e somministrazioni su fatture
Art. 187 – Liste settimanali delle somministrazioni
Art. 188 – Forma del registro di contabilità
Art. 189 – Annotazioni delle partite di lavorazioni nel registro di contabilità
Art. 190 – Eccezioni e riserve dell’esecutore sul registro di contabilità
Art. 191 – Forma e contenuto delle riserve
Art. 192 – Titoli speciali di spesa
Art. 193 – Sommario del registro
Art. 194 – Stato di avanzamento lavori
Art. 195 – Certificato per pagamento di rate
Art. 196 – Disposizioni in materia di documento unico di regolarità contributiva in sede di esecuzione dei lavori
Art. 197 – Contabilizzazione separata di lavori
Art. 198 – Lavori annuali estesi a più esercizi
Art. 199 – Certificato di ultimazione dei lavori
Art. 200 – Conto finale dei lavori
Art. 201 – Reclami dell’esecutore sul conto finale
Art. 202 – Relazione del responsabile del procedimento sul conto finale

CAPO II – Contabilità dei lavori in economia
Art. 203 – Annotazione dei lavori ad economia
Art. 204 – Conti dei fornitori
Art. 205 – Pagamenti
Art. 206 – Giustificazione di minute spese
Art. 207 – Rendiconto mensile delle spese
Art. 208 – Rendiconto finale delle spese
Art. 209 – Riassunto di rendiconti parziali
Art. 210 – Contabilità semplificata

Tali articoli sono tutt’ora vigenti in attesa della pubblicazione della riformulazione della Linea guida dopo le osservazioni del Consiglio di Stato.

2. Lo schema di contratto e il capitolato speciale d’appalto

Nello schema di contratto secondo il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 diverse cose sono cambiate rispetto alla normativa precedente; infatti, solo alcuni aspetti esecutivi sono più o meno disciplinati, in particolare:

Parte II – Contratti di appalto per lavori servizi e forniture

Titolo IV – Esecuzione
Art. 100 – Requisiti di esecuzione dell’appalto
Art. 101 – Soggetti delle stazioni appaltanti
Art. 102 – Collaudo
Art. 103 – Garanzie definitive
Art. 104 – Garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore
Art. 105 – Subappalto
Art. 106 – Modifica di contratti durante il periodo di efficacia
Art. 107 – Sospensione
Art. 108 – Risoluzione
Art. 109 – Recesso
Art. 110 – Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione
Art. 111 – Controllo tecnico, contabile e amministrativo
Art. 112 – Appalti e concessioni riservati
Art. 113 – Incentivi per funzioni tecniche.
Art. 113-bis – Termini per l’emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti.

Altri importanti aspetti – secondo le indicazioni delle Linee guida ANAC sulla direzione dei lavori e del decreto correttivo al Codice dei contratti – devono essere previsti nel contratto o nel capitolato speciale d’appalto:

1. capitolato speciale d‘appalto
   1. la consegna dei lavori parziale o totale: termini e modalità indicate dalla stazione appaltante e conseguenze per il direttore dei lavori in caso di sospensione o ritardata consegna (punto 6.2.1. Linee guida ANAC);
   2. l’accettazione dei materiali (punto 7.1. Linee guida ANAC);
   3. gli accertamenti di laboratorio e le verifiche tecniche obbligatorie previste specificatamente (art. 111, comma 1-bis, Codice dei contratti; punto 7.1.3. Linee guida ANAC);
   4. i termini di denuncia per danni causati da forza maggiore alle opere o alle provviste (punto 7.5.2. Linee guida ANAC);
   5. le procedure in caso di presa in consegna anticipata dei lavori.
2. contratto d’appalto
   1. la quantificazione del danno in caso di sospensioni illegittime dei lavori (art. 107, comma 6, Codice dei contratti; punto 7.4.2. Linee guida ANAC);
   2. la revisione prezzi (art. 106, comma 1, lett. a) Codice dei contratti);
   3. le penali per ritardata ultimazione (art. 113-bis, comma 2, Codice dei contratti);
   4. gli interessi per ritardato pagamento delle rate d’acconto;
   5. i sinistri alle persone e i danni.